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建设工程合同解除之我见
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众所周知,建设工程作为一个庞大的项目体系,涉及的合同关系纷繁复杂,常见的合同种类包括建设工程施工总承包合同、专业分包合同、劳务分包合同、材料采购合同、租赁合同等,这些合同最终能够顺利履行完毕且未出现任何违约情形的并不多见,合同当事人往往因为合同解除而发生经济纠纷。笔者现结合近几年办理的相关经济纠纷,对合同解除做如下法律剖析:

一、关于合同解除的前提

合同必须合法有效,这是合同解除的前提条件。一般而言,合同存在有效与无效两种效力状态,无效的合同自始无效,不存在解除之说,当事人针对无效合同只需承担缔约过失责任(例如因为签订合同花费的差旅费、编制标书费用等)。根据最高人民法院司法说明规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,承包人非法转包、违法分包所签订的合同,均为无效合同,并不能适用有关合同解除的法律规定。

二、关于合同解除的方式

学理上通常将合同解除方式分为两类,一类是约定解除,一类是法定解除。通俗说,前者是指合同当事人经过协商一致而解除合同,要么事先在合同中约定一定解除条件,在条件成就时一方可以解除合同,要么事后达成解除合意;后者是指当事人一方出现法律规定的情形时,另一方可以依法解除合同。

《合同法》第93条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”第94条规定了五种法定情形出现时,当事人一方可以解除合同:“(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;()在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;()当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

此外,最高人民法院于2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的说明》针对建设工程施工合同也列举了几种情形。其中第8条规定了发包人因承包人违约可以解除合同的四种情形:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第9条规定了承包人因发包人违约可以解除合同的三种情形:(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。值得注意的是,该条同时规定承包人行使合同解除权利还必须满足两个条件,即发包人的上述行为致使承包人无法施工,同时在承包人催告的合理期限内仍未履行相应义务。

??? 就总承包施工合同而言,在住建部和工商行政总局发布的2013版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款中,承包人因发包人出现违约行为可以解除合同的条款主要有三处:7.3.2条:若因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求或者解除合同;7.8.6条:暂定施工持续84天以上不复工,且不属于承包人原因引起的停工及不可抗力的,并影响合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求或者解除合同;16.1.3条:因发包人出现16.1.1违约行为导致停工满28天,发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的,或者出现16.1.1第(7)款(即学理上的预期违约)时,承包人有权解除合同。发包人因承包人出现违约行为可以解除合同的条款主要在通用条款第16.2.3条:在承包人出现16.2.1违约行为,经发包人通知在指定合理期限仍未整改,或出现16.2.1第(7)目的预期违约行为,并致使合同目的不能实现时,发包人有权解除合同。需要说明的是,适用以上条款的前提是“专用条款没有另行约定”。最后,通用条款17.4条又约定了在出现不可抗力导致合同无法履行连续满84天或累计超过140天时,承发包双方都有权解除合同。

??? 三、关于合同解除的程序

??? 对于合同解除的程序,根据合同解除的方式有所区分。在协商解除时,合同当事人只需要达成解除合同的合意即可(实践中常表现为签订解除协议等书面文件)。但是针对《合同法》第93条第2款、第94条的情形,《合同法》第96条规定“合同一方当事人应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”所谓通知到达,实践中一般表现为一方当事人向另一方当事人发出书面解除合同的函件,另一方当事人签收函件之时,合同即解除。为了保障另一方当事人权利,该条又规定了“对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”这一救济措施。但是请求法院或仲裁机构确认解除合同效力也不是没有期限限制的,为了督促合同当事人及时行使权利,《合同法》司法说明二第24条规定了“异议期限”,即:如果另一方当事人在异议期限内未向法院起诉,则其将丧失该权利;如果双方当事人未对异议期限进行协商或协商未达成一致,则异议期限为解除合同通知到达之日起的三个月内。

??? 需要注意的是,大家认为,《合同法》司法说明二第24条规定的所谓的“异议期限”仅针对依据《合同法》第93条第2款、第94条规定的情形提出的合同解除,即主张合同解除的一方应拥有解除权,尤其是第94条规定的法定解除权,否则其不适用“异议期限”的规定。

四、关于合同解除的法律后果

对合同当事人而言,合同解除只是代表各方权利义务已终止,不受合同条款之约束,但不代表纠纷已经得到妥善解决,针对合同解除之后的事宜,《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”第98条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”

具体到建设工程施工合同,可以根据所涉工程的施工状态来进行划分。例如工程尚未开工,合同即告解除,则一般可以要求返还财产、赔偿损失;若工程已经完工,但是发包人逾期支付工程款,经催告后仍不支付,则承包人有权要求解除施工合同,并要求发包人支付全部欠付工程款;若总承包工程属于已开工、尚未完工状态,虽然理论上可以要求恢复原状,但是考虑到建设工程的实际状况,承包人投入的机械设备、材料、人力均已固化到建筑物中,无法恢复原状,因此只能对已完合格工程按照合同约定进行结算。同时,守约方还可以追究违约方的违约责任。另外,合同解除之后,当事人之间的法定责任依然存在,仍需按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》承担相应的质量保修责任、配合进行已完工程的竣工验收。

有鉴于此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的说明》第10条结合建设工程的特殊情况,对建设工程合同解除之后法律后果规定如下:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本说明第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。?

四、实践中需注意的问题

1、尽量避免出现我方违约情形,导致对方拥有合同解除权

实践中,总承包施工企业在工程施工过程中面临的现实情况复杂,且下游分包分供方众多,如有某个环节出现疏漏则有可能造成违约,若该违约情形正好属于发包人可以解除合同的情形,则对总承包施工企业将会造成较大的损失。

2、在签订各类合同时,重视对合同解除条款的把关

在总承包施工企业签订各类合同时,应注意合同条款中对于合同解除的约定,在总承包施工合同中要尤其注意是否会出现承包人非根本性违约而发包人却有权解除合同的情形。在签订分包分供合同时,需详细约定合同的解除方式、合同的解除程序以及对方的送达地址。

3、如需解除合同,则应办理相关合同解除的手续

出现合同解除事由后,应严格按照合同约定及法律规定履行合同解除程序,包括签订合同解除协议或者向对方发出合同解除通知,千万不要简单认为双方撕毁合同或双方将款项结清就算是合同解除。

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